Le nuove frontiere del diritto del lavoro:
AIDS e rapporto di lavoro
Bruno Caruso
(prof. Ordinario di diritto del lavoro)
Facoltà di giurisprudenza
Università di Catania
INDICE
Le nuove frontiere del diritto del lavoro: AIDS e rapporto di lavoro
1 Discutere l'AIDS: un'occasione per alcune riflessioni su "metodo e missione" del diritto del lavoro 2 I profili di tutela del lavoratore affetto da HIV: tutela della privacy, tutela della salute e della sicurezza, principio di non discriminazione. 3 La tutela normativa. Riferimenti comparati 4 Il quadro regolativo in Italia: i profili di tutela della privacy e la problematica dei controlli obbligatori 
4.1 La tutela della privacy e la legislazione speciale sull’AIDS 4.2 La sentenza della Corte Costituzionale 4.3 La giurisprudenza di merito e i controlli 4.4 Dati personali, sorveglianza sanitaria e tutela della privacy: L’accertamento della idoneità fisica per l’accesso al posto di lavoro 4.4.1 Le disposizioni a tutela della privacy e test di accertamento del virus HIV 4.5 Portatori di virus Hiv, tossicodipendenza e le limitazioni del diritto alla privacy: la simmetria "forzata" 
5 AIDS e tutela della salute e della sicurezza: profilo individuale e profilo sociale; la mediazione possibile. 6 La tutela antidiscriminatoria nel rapporto di lavoro e nel licenziamento 
6.1 La selezione preassuntiva 6.2 Il licenziamento 6.3 La mobilità interna 
7 Conclusioni. 

1.	Discutere l’AIDS: un’occasione per alcune riflessioni su "metodo e missione" del diritto del lavoro 
Con sempre maggiore insistenza e crescente forza persuasiva Umberto Romagnoli ci invita a valutare se sia giunto il tempo di "ripensare il diritto del lavoro" 1, riflettendo sulle implicazioni giuridiche e concettuali della crisi del pensiero diadico o dicotomico che ha nutrito la formazione di intere generazioni di giuristi del lavoro (e ne ha rassicurato la coscienza di sé e del proprio ruolo di giuristi: la hegeliana Selbstbewusstsein ).
Con argomentazioni non meno intellettualmente intriganti A. Supiot 2, ci presenta scenari critici del diritto del lavoro sui quali non si può più sorvolare prestando ad essi furtivi colpi d’occhio, per immergersi nuovamente nella rassicurante quotidianità delle politiche del diritto.
Giunti alle soglie del 2000, alla riflessione del giurista del lavoro e alla sua residua capacità di "razionalizzatore" sociale, si presentano problematiche di tale complessità che mostrano, con immediatezza e drammaticità, la scarsa plausibilità e la perdita di capacità propulsiva del consueto modo di riflettere per diadi, per contrapposizioni nette e reciprocamente escludentisi: vuoi con riferimento ai concetti, ma anche ai valori, agli interessi e alle relative soluzioni apprestate o apprestabili dalla mediazione giuridico-normativa suggerita 3.
Una malattia come l’AIDS è ad un tempo catalizzatore di tale complessità e fomentatrice di ulteriori dubbi ed incertezze. Innanzitutto perché mette a nudo la falsa coscienza di quei giuristi che si piccano ancora di essere soltanto freddi ingegneri istituzionali o raffinati e cinici consiglieri del principe (o essi stessi principi); e ciò nel momento in cui impone di dichiarare apertamente alcune scelte "morali". Non è più possibile per i giuristi del lavoro confrontarsi con i grandi temi del nostro secolo (l’AIDS, la malattia, ma non solo: il nuovo dualismo planetario, la fine del lavoro ecc.) con l’atteggiamento di una casta di ragionieri sociali concentrata soprattutto sulla propria sopravvivenza accademica.
Problemi come l’AIDS impongono di esplicitare la scelta morale di fondo nel momento in cui le ricadute sociali sono in grado di disarticolare e disarmare quasi tutte le "antiche" ricette, del tipo: "l’incerto si combatte con il certo; tutto può divenire ragione, organizzazione linea di pensiero, trattato". Ma quali certezze di fronte ad una malattia labirintica, di fronte ad un "cybervirus", in grado di autoprogrammare, e mutare, le proprie risposte sistemiche in relazione agli input esterni inviati a distruggerlo 4? Un virus che ha rischiato di mettere in scacco la potenza razionale della scienza medica contemporanea.
Ovvero: " basta essere saggi ed entrare in corrispondenza con gli infiniti campi della saggezza" per dare risposte morali adeguate ai problemi sollevati della malattia del secolo. O ancora: "è sufficiente staccare le foglie vive e medicamentose della passata esperienza" per trovare le soluzioni opportune per situazioni che, in altri frangenti storici similari, l’umanità ha già saputo affrontare (del resto, ogni secolo ha avuto la sua "peste" con annessi lazzaretti e annessa cultura, morale e regolamentazione giuridico-normativa! 5).
Ebbene tutte queste "antiche" ricette morali non è detto che funzionino; anzi: è provato che non funzionano affatto se ancora l’AIDS, malgrado i recenti progressi nella sua cura, evoca scenari così paurosi da imporre, come ancora la cronaca registra, licenziamenti di lavoratori, sieropositivi non conclamati a datori di lavori riluttanti, sulla base della pressione dei colleghi di lavoro; o il ritiro dalla scuola di piccoli e innocenti scolari sieropositivi (per trasmissione fetale) sull’onda emotiva della rivolta dei genitori, contro la razionale fermezza degli insegnanti e delle autorità scolastiche 6.
Il senso di stordimento che promana dalla realtà sociale si spinge, dunque, fino alla soglia della razionalizzazione giuridica ed indurrebbe a riflessioni sulla de-patrimonializzazione del diritto del lavoro; su come al suo orizzonte si delineino scenari a contorni sfumati, chiamato, com’è, a gestire interessi de-materializzati collocati ai confini dell’esistenza e delle sue ragioni.
Davvero non funziona più l’assimilation du travail à une chose! Davvero sempre più oscuro diventa l’oggetto del contratto del lavoro: quale corpo, quali beni, quali valori vengono in gioco se il soggetto di diritto diventa il cittadino/a-lavoratore/trice 7, con una sfera privata ed intima da preservare, che esula dalla sfera "esposta" al rapporto di lavoro ed ai poteri di controllo, indagine, ingerenza, accertamento del datore del datore di lavoro!
Cittadino/a-lavoratore/trice che è, tuttavia, inserito/a in una più ampia comunità con la quale interagisce. Comunità anch’essa portatrice di valori e titolare di vested rights and interests, ma di rilevanza collettiva, generale, pubblica, pur sempre da tutelare e che possono entrare in conflitto con la tutela della sfera privata ed intima di ognuno dei componenti 8.
Una malattia come l’AIDS rimette, dunque, in campo la sfera più personale del cittadino/a lavoratore/trice, la sfera della sua dignità, della tutela della sua privacy e della salute fisica e mentale: rimette in campo la totalità della sfera soggettiva di chi lavora, ricongiungendo il corpo con la persona ; 9 rimette in campo il conflitto che pareva sopito, smorzato, tra dimensione pubblica e privata, tra collettivo ed individuale; ridà fiato ad una funzione di mediazione, di cerniera del diritto del lavoro tra pubblico e privato che sembra vieppiù evaporare 10 .
Di fronte a tale totalità (complessità), il contratto di lavoro dichiara, ancora una volta, la sua impotenza o la sua limitatezza: cosa può avere a che vedere con il problema della pretesa del datore di lavoro ad operare test antiaids su individui sospetti, a tutela della comunità degli occupati, la banale obbligazione di fare o di non fare alla quale si pretende di ridurre l’obbligazione del lavoratore ?
Ma rimane sconvolta, pure, la razionalità mediatica che promana dal titolo I dello statuto dei lavoratori, con il suo sistema di checks and balances, fortemente dipendente della logica diadica della tutela della sfera personale del lavoratore da contemperare con un potere di controllo della struttura di gestione dell’impresa, considerato necessario ed inevitabile, ma che si vuole giusto ed equilibrato.
Quale giudice si sentirebbe di condannare il comportamento di un datore di lavoro (ex art. 6 comma 2° della l. 135/90) che, nella fase preassuntiva, assumesse informazioni riservate in relazione ad un sospetto di sieropositività, relativamente ad un tipo di attività in cui il rischio di contagio viene considerato elevato? Una preoccupazione, dunque, a tutela della comunità di lavoro e non dell’egoistico interesse alla produttività aziendale. Ma cosa c’entra, d’altro canto, la sieropositività (può considerarsi "rilevante"?) con la valutazione dell’attitudine professionale di cui dice l’art. 8 della legge 300/70?
Dunque, l’Aids impone al giurista di dismettere i panni del freddo ingegnere istituzionale o del ragioniere sociale per calarsi in una realtà drammatica, non solo per le dimensioni del fenomeno e per le sue implicazioni di ordine morale, psicologico, etico e scientifico 11, ma anche, per la "tragicità" delle scelte che impone e ciò nel senso che le diverse alternative, mentre appaiono tra loro incompatibili, sono comunque tutte giustificate sulla base di valori egualmente riconosciuti come fondamentali e meritevoli di tutela 12.
Valori che derivano dall’esigenza di tutela della salute pubblica e collettiva contrapposti a quelli che derivano dall’esigenza della tutela della privacy individuale. Valori quali il bisogno di protezione dei portatori di virus contro possibili discriminazioni che può, tuttavia, entrare in conflitto con la necessità di protezione delle persone sane (colleghi di lavoro e terzi) dai rischi di contagio. Valori quali la tolleranza di comportamenti e stili di vita anche oggettivamente disordinanti (la tossicodipendenza, l’omosessualità, la sessualità promiscua) 13, contrapposta all’esigenza della comunità e dei singoli individui ad essere, comunque, garantiti da comportamenti responsabili nei rapporti interpersonali.
Di fronte alla tragicità di queste scelte le risposte del diritto appaiono a volte sovradimensionate, a volte insufficienti, spesso spiazzate: la rigidità della codificazione normativa dei comportamenti, la insufficienza dello schema precetto/sanzione, la stessa non adattabilità alle situazioni concrete dei meccanismi giuridici promozionali, rendono la tecnica di intervento sociale, attraverso la mediazione giuridica, disarmata, o meglio, non all’altezza dei compiti di educazione, prevenzione e responsabilizzazione che la lotta alla malattia richiede.
Compiti che, invece, sono propri di tecniche di razionalizzazione e mediazione sociale sicuramente più sofisticate e articolate di quelle che possono fornire la legge e il diritto.
Un esempio di questo limite intrinseco del diritto di fronte alle scelte tragiche che la malattia impone alla comunità organizzata, è costituito dalla sentenza 218/94 della Corte Costituzionale 14.
Con essa la Corte, mentre ha dichiarato la parziale incostituzionalità della legge 5 giugno 1990 n. 135, che era basata sul principio meramente consensuale dello screening, ha ribadito la legittimità di accertamenti sanitari per attività a rischio, con le dovute garanzie di riservatezza, anche contro la volontà degli interessati.
Il fatto che a questa pronuncia non sia seguita alcuna attività di adeguamento normativo da parte del legislatore (come per altro correttamente previsto da illustri costituzionalisti 15) dimostra proprio l’impasse del diritto in questa materia.
Il legislatore ha preso atto di una sorta di impossibilità oggettiva della ricetta suggerita dalla Corte, ancorché motivata dal riferimento a valori di indiscusso rango costituzionale e cioè la salute come bene pubblico (art. 32, 1° comma seconda parte).
Il legislatore italiano ha, cioè, preso atto di una acquisizione ormai comune a tutti gli ordinamenti dei paesi industrializzati in cui la malattia ha cominciato a diffondersi e cioè dell’inutilità di imporre per legge screening di massa, o per campione, comunque obbligatori. Ciò per ragioni di inefficacia degli stessi (si è richiamato da più parti il fallimento di interventi basati su logiche coercitive e di proibizionismo), ma anche per ragioni di insopportabilità dei costi sociali, economici ed umani che i controlli generalizzati comportano.
C’è un’ultima considerazione di ordine generale prima di analizzare le diverse problematiche lavoristiche sollevate dalla malattia. L’AIDS è una malattia ad alto costo sociale, ma anche ad alto costo economico 16 e non solo per le cure e l’assistenza da parte delle strutture sanitarie pubbliche che richiede, ma anche per l’aggravio di oneri diretti ed indiretti che il lavoratore affetto da AIDS conclamato produce per l’azienda presso cui presta servizio (sospensione per malattia, utilizzo pieno del periodo di comporto, improgrammabilità delle energie lavorative , versamenti contributivi ecc.).
Ogni misura di protezione del lavoratore affetto dalla sindrome di immunodeficienza costituisce, dunque, un costo aggiuntivo non indifferente per il sistema delle imprese. Ora è proprio al diritto, e al diritto del lavoro in particolare, che viene affidato l’ingrato compito di trovare soluzioni normative razionali per un compromesso tra le esigenze di solidarietà sociale, particolarmente avvertite in questo caso (esigenze, per inciso, da imporre perfino agli stessi compagni di lavoro, come un caso di cronaca dimostra, e non soltanto all’impresa) e l’esigenza, comunque non trascurabile, di non aggravare oltre un certo limite i costi e l’efficienza aziendale.
E’ un compito sicuramente non agevole in cui il rischio di sbilanciamenti verso antiche ricette ultraprotettive e assistenzialiste 17 o verso altre, apparentemente nuove, di stampo ultraliberista, è quanto mai presente ed attuale. In questo caso le risorse tipiche del diritto del lavoro come strumento di mediazione sociale e di contemperamento tra interessi confliggenti, debbono essere impiegate per intero.
Con queste dovute premesse, tuttavia il giurista, ed il giurista del lavoro in particolare, non può abdicare al proprio compito di mediatore sociale, attrezzato dello specifico strumento del diritto e delle sue tecniche, per tentare contemperare e mediare interessi e valori confliggenti anche nell’epoca e dentro le ragioni della complessità.
Proprio la consapevolezza del limite del ruolo del giurista e dei strumenti ne convalida, dialetticamente, la sua raison d’être. Scopo di questo saggio è cercare una conferma a queste premesse metodologiche.
2.	I profili di tutela del lavoratore affetto da HIV: tutela della privacy, tutela della salute e della sicurezza, principio di non discriminazione. 
Per fornire un quadro dei profili di tutela che il diritto del lavoro considera rilevanti nel caso di lavoratore affetto da HIVè opportuno premettere che ogni discorso giuridico sull’AIDS, non può seguire una logica autonoma, ma deve necessariamente seguire una precisa consapevolezza dei termini scientifici della malattia e dei suoi effetti clinici. 18
La risposta giuridica ai problemi sociali che la malattia solleva non può che essere fondata su una esatta cognizione dei risultati empirici prodotti dalla ricerca medico-scientifica. La strategia giuridica, di protezione e prevenzione, potrà di conseguenza essere adeguata e adattata mediante la consapevolezza metodologica della necessaria comprensione unitaria del fenomeno e la percezione della necessaria collaborazione delle varie competenze disciplinari, umanistiche e scientifiche; in caso contrario aumenterebbe il rischio di risposte normative dettate più da pulsioni emotive ed irrazionali che si rivelerebbero, alla fine, pure inefficaci ed inefficienti.
Nel campo del diritto del lavoro tre sono almeno i profili di tutela degli interessi da mettere al centro dell’attenzione, tenendo conto dei diversi stadi della malattia, del modo in cui essa si sviluppa e delle accertate cause di possibile contagio.
a) Innanzitutto, il profilo della tutela della privacy del lavoratore, il diritto cioè a non subire controlli ingiustificati ed illegittimi, sia precedentemente alla assunzione - soprattutto se questi possano costituire una discriminazione nell’accesso al lavoro -, sia nel corso del rapporto di lavoro in ragione di un sospetto di sieropositività 19 .
b1) In secondo luogo, il diritto alla tutela della salute del lavoratore affetto da HIV, inteso come diritto a essere curato e, comunque, assistito senza pregiudizio per la posizione lavorativa acquisita.
b2) Connesso al diritto alla salute del lavoratore colpito dalla sindrome, si pone il problema, esterno alla sfera giuridica di quest’ultimo, della garanzia della sicurezza sul posto di lavoro per le persone sane che entrano in relazioni interpersonali con il lavoratore sieropositivo (terzi o colleghi di lavoro). 20
Tale ultima problematica attiene al principio di protezione oggettiva della salute sul luogo di lavoro, che scomoda direttamente la posizione del datore di lavoro come responsabile, secondo il codice civile (art. 2087) e il nuovo decreto legislativo 626/94, della generale obbligazione di sicurezza: "è il datore di lavoro che deve infatti attuare tutti gli interventi prevenzionali tecnicamente realizzabili per assicurare l’incolumità fisica dei lavoratori, per rendere effettiva la tutela della salute anche in presenza di comportamenti imprevidenti da parte degli stessi".
c) Il terzo profilo di tutela attiene nuovamente alla sfera giuridica soggettiva del lavoratore sieropositivo e riguarda la garanzia a non essere discriminato con riguardo alla sviluppo della sua professionalità (il diritto a non subire pregiudizi professionali in ragione della sua malattia: spostamenti, declassamenti ecc.) e a non essere licenziato illegittimamente come conseguenza della contrazione del virus 21.
Ognuno di questi profili merita una trattazione specifica.
3.	La tutela normativa. Riferimenti comparati 
Per analizzare partitamente i tre profili indicati, diritto alla privacy, diritto alla salute, diritto a non essere discriminato nelle vicende funzionali del rapporto di lavoro, occorre partire dal quadro normativo esistente, proprio per verificarne la sufficienza e la tenuta complessiva rispetto alla esigenza prima indicata di mediare interessi confliggenti.
Non senza aver preliminarmente sottolineato come, in questo campo, anche le legislazioni di ordinamenti che non brillano certo per garantismo nei confronti del lavoro dipendente ( gli USA o la Gran Bretagna), si mostrano inusitatamente severe nell’apprestare garanzie relative ai tre profili di tutela sopra indicati.
Un es. per tutti è costituito dall’Americans with Disabled Act entrato in vigore negli USA nel 1990 che è una delle leggi più garantiste in vigore nei paesi occidentali 22. L'ADA è una legge di portata generale istituita per proteggere individui qualificati come invalidi, con accertata incapacità lavorativa, da ogni tipo di discriminazione riguardo a tutti gli aspetti del rapporto di lavoro compresa l’assunzione. E’ una legge che ha un amplissimo campo di applicazione: si applica a tutti i datori pubblici e privati (servizi del governo locale, imprese pubbliche, trasporto, telecomunicazioni, ecc.). Tale normativa, di portata generale, è stata tuttavia pensata soprattutto con riferimento ai portatori di AIDS.
Già all’indomani della sua entrata in vigore un vero è proprio coro istituzionale (il Congresso, la Commissione sulle pari opportunità, le Corti di giustizia) si è sforzato di chiarire come l’AIDS rientrasse a pieno titolo nell’ambito di applicazione dell’ADA, in quanto malattia invalidante 23 .
Con questo modello di legislazione si può affermare che gli USA si collocano senz’altro al primo posto fra i paesi industrializzati quanto a legislazione mirata alla protezione dei lavoratori affetti da AIDS. Deve comunque rilevarsi che in questo paese le politiche del diritto neoliberiste degli anni ’80 hanno tendenzialmente ridotto, se non proprio azzerato, gli standard generali di tutela del lavoro.
La legislazione di protezione dei lavoratori affetti da AIDS, inoltre, è ispirata dalla forte cultura puritana presente in quel paese la quale ha prodotto, recentemente, una legislazione del lavoro mossa più da intenti meramente protettivi e quasi caritatevole la c.d. "poor legislation", che una legislazione fondata sul riconoscimento di diritti generali per tutti i lavoratori. Tuttavia anche in relazione ad indirizzi giurisprudenziali, particolarmente severi e garantistici 24 , gli standard della legislazione di tutela antidiscriminatoria, con specifico riferimento alla diffusione e all’impatto sociale della malattia, si collocano a livelli sicuramente alti.
La mancanza nei principali ordinamenti europei di una legislazione mirata comparabile all’ADA americano non significa, tuttavia che i paesi europei non abbiano a disposizione strumenti di tutela meno efficaci. A prescindere da una raccomandazione specifica del Consiglio d’Europa 25 sul divieto di screening obbligatorio e sull’obbligo di non discriminazione, nei principali ordinamenti nazionali europei gli spazi per interventi specifici di protezione dei lavoratori affetti da AIDS 26 sono oggettivamente più ridotti rispetto agli USA in relazione ad un quadro di tutela generale del lavoro già per sé molto elevato ed autonomamente estensibile ai lavoratori affetti da AIDS .
E’ anche vero tuttavia che, nel momento in cui principi si calano nella realtà, la rilevata irresolubilità delle scelte tragiche produce distinguo e precisazioni mirate a quel bilanciamento degli interessi forse impossibile prima di una definitiva stabilizzazione cognitiva degli effetti della malattia 27. Così mentre alcuni legislatori di stati europei (il caso della Baviera) impongono l’obbligo dell’accertamento negativo della sieropositività ai candidati ad impieghi pubblici, gli stessi giudici comunitari (Tribunale di I grado e Corte di giustizia), addirittura non si mostrano insensibili alle ragioni della razionalità organizzativa degli uffici, nella misura in cui dichiarano che la inidoneità al lavoro nel momento della assunzione possa essere determinata anche sulla previsione clinicamente fondata di turbe future invalidanti derivanti dalla malattia .
4.	Il quadro regolativo in Italia: i profili di tutela della privacy e la problematica dei controlli obbligatori 
4.1 La tutela della privacy e la legislazione speciale sull’AIDS
In Italia il quadro legislativo di protezione dei lavoratori affetti dalla sindrome di immunodeficienza acquisita, per i tre profili sopra indicati, è il prodotto di un mix di norme di tutela generale, valevoli, dunque, per tutti i lavoratori e di interventi invece mirati ai portatori di virus HIV. Ciò è di immediata evidenza per ciò che concerne il diritto alla privacy, inteso, in questo caso:
a.	come diritto a non subire controlli sullo stato di salute se non tramite strutture pubbliche; 
b) come diritto a non subire controlli su altri aspetti della personalità morale non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale 28.
E’ noto che lo statuto dei lavoratori, con due norme generali contenute negli artt. 5 e 8, predispone una tutela efficace nei confronti del diritto alla privacy 29 (intesa come divieto di indebite informative e di controlli non giustificati e comunque non affidati alle strutture del SSN), tutela estensibile ovviamente al caso di lavoratore affetto da AIDS. A tale normativa generale va aggiunto ora il dlgs 675/96 in materia di tutela di privacy nel trattamento dei dati che contiene specifiche disposizioni relative al collegamento tra tutela della salute e tutela della privacy , sicuramente estensibili anche ai soggetti affetti da sindrome di immunodeficienza.
Queste disposizioni generali vanno integrate con le disposizioni contenute nella l. 135 del 1990 e da altre disposizioni speciali la cui lettura va ora senz’altro sistematicamente ricondotta al nuovo quadro normativo vigente.
Prima dell’introduzione delle nuove disposizioni sulla tutela della privacy, la vicenda era nota.
Il legislatore ha introdotto tre norme cardine che fissano:
a.	il divieto di controlli obbligatori tendenti ad accertare l’esistenza dell’infezione 30 ; 
b.	il divieto di discriminazione nell’accesso a lavoro in ragione di una accertata infezione da HIV 31; 
c.	il divieto per il datore di lavoro pubblico o privato di effettuare, comunque, indagini, dirette o indirette, per l’accertamento dell’infezione, assumendo informazioni private o con altri mezzi investigativi 32. 
Appare chiaro che alla base di questa strategia di politica legislativa sta, da una lato, la presa d’atto dell’insufficienza e della inutilità, oltre che dell’estrema onerosità, di strategie normative di prevenzione del male basate sui controlli obbligatori di massa (L’Highly Inefficient Law di tipo I secondo la brillante tipologia proposta da Kirby 33); dall’altro, l’assestamento di alcune certezze nel campo delle conoscenze medico-scientifiche sulla genesi della malattia e sulle modalità di propagazione dell’infezione.
L’accertamento, cioè, che la malattia non si propaga per contatti casuali posto che il virus 34 non sopravvive bene fuori dal corpo umano e che, quindi, non può essere contratto da un starnuto, da una tosse, da un stretta di mano, o un abbraccio, da residui salivari su di un oggetto. Similmente, oggetti comunemente presenti nel posto di lavoro, come toilette pubbliche, macchine da scrivere, tastiere del computer, penne, matite, carte, e sedie, non sono in grado di trasmettere il virus .
La legge 135 costituisce, cioè, la presa d’atto, in via di regolamentazione funzionale dei comportamenti sul luogo di lavoro e delle tutele connesse e apprestabili, che l’AIDS è sì una malattia infettiva e contagiosa, ancora inguaribile, malgrado i recenti progressi della ricerca, ma le cui modalità di trasmissione (in via sanguigna, spermatica, fetale) hanno la loro causa in comportamenti personali specifici e non casuali, normalmente non ricorrenti nei luoghi di lavoro. L’AIDS, dunque, come malattia infettiva, ma di tipo comportamentale 35.
Prima della legge 675/96 rimaneva trascurato in Italia un profilo eticamente e giuridicamente rilevante del diritto alla privacy: il problema del dovere di comunicazione, in capo al soggetto che accerta la esistenza del contagio, nei confronti del soggetto ammalato e della diffusione della notizia ad eventuali terzi a scopo prevenzionale.
Il problema è molto dibattuto negli Stati Uniti ove si confrontano le tesi del dovere di informazione in capo ai medici, sostenuta dalla giurisprudenza delle Corti Californiane, e degli assertori del diritto alla privacy e del diritto alla autonomia del malato che si concreta nel rispetto del diritto dello stesso a non vedere divulgate notizie che riguardano la sua sfera strettamente privata 36. Come si vedrà 37, il problema in Italia ha ricevuto una soluzione, che può giudicarsi razionale, con l’art. 23 della legge 675/96.
4.2 La sentenza della Corte Costituzionale
Sulla normativa italiana specifica in materia di AIDS si è abbattuta la scure, sinora un po’ spuntata, di una sentenza della Corte Costituzionale di tipo additivo (la n. 218 del 1994) che ha dichiarato la parziale illegittimità dell’art. 5, 3° e 5° comma della legge 135 per contrasto con l’art. 32 della Cost. "nella parte in cui non prevede accertamenti sanitari dell’assenza di sieropositività all’infezione da HIV come condizione per l’espletamento di attività che comportano rischi per la salute di terzi".
Quindi, secondo la Corte, necessità di controlli obbligatori ancorché non generalizzati ma soltanto per le mansioni a rischio 38. La sentenza ha suscitato comprensibili contrasti: gli opposti giudizi di illiberalità e di opportunità di un ridimensionamento del lassismo garantista della legge 135/90 hanno, tuttavia, lasciato il campo a posizioni più meditate ed equilibrate.
Secondo tali posizioni, il processo di relativa normalizzazione dell'infezione da HIV, i recenti progressi della ricerca sui rimedi, il ridimensionamento della simbologia catastrofista (spesso culturalmente strumentale) che l’accompagnava, la sua progressiva normalizzazione su standard simili ad altre patologie infettive, tutto ciò consentirebbe una mediazione giuridica (comunque problematica) degli interessi e valori in campo 39: limitati controlli soltanto per i "job risks" con conseguenze proporzionate ai pericoli effettivi.
Appare evidente che il filo sottile lungo il quale passa la possibilità di introdurre limitazioni più o meno profonde ad una fondamentale libertà civile (la libertà negativa di non subire controlli coercitivi sul proprio corpo) è costituito da una valutazione oggettiva e scientificamente credibile delle ragioni di tutela della public health 40.
La sentenza della Corte di Costituzionale proprio per garantire una tale mediazione tra interessi contrastanti ha inteso muoversi lungo il sentiero dei sottili distinguo tra concetti giuridici, camuffando gli "obblighi" di controllo in "oneri" 41.
Le conseguenze derivanti dalla sentenza della Corte Costituzionale potrebbero essere così sintetizzate:
4.	dovrebbe essere ammesso lo screening obbligatorio in fase preassuntiva soltanto per attività a rischio di contagio diretto. Ma quali? Intuitivamente: a) professioni mediche e paramediche in servizi pubblici e privati; b) professioni e servizi implicanti contatti personali; c) più discutibile l’inclusione dei lavoratori a contatto con sostanze alimentari (dato che gli accertamenti escludono la trasmissione del virus tramite oggetti o materie organiche non contenute nel corpo umano) 42 . 
2.	Per le medesime attività a rischio dovrebbero essere consentiti controlli successivamente alla assunzione, anche durante il rapporto di lavoro. 
3.	A rigore i controlli dovrebbero essere estesi alle professioni implicanti lo stesso rischio di contagio per terzi, ma svolte in regime di autonomia 43. 
4.	Dovrebbero, poi, essere definite specificamente le conseguenze giuridiche del rifiuto di sottoporsi allo screening nella fase preassuntiva e durante lo svolgimento del rapporto di lavoro nell’impiego privato e nell’impiego pubblico (posto che l’unificazione del rapporto sotto il dominio del diritto privato è allo stato soltanto apparente, permanendo forti tratti di specialità, non superati dalla contrattazione collettiva, per ciò che concerne l’estinzione del rapporto di lavoro). 
Questa attenuazione del diritto alla privacy dei lavoratori subordinati attraverso l’introduzione di momenti di controllo obbligatorio, ancorché limitati per tipologie di attività, e comunque affidati a strutture pubbliche specializzate, pone il problema di completare la direttiva della Corte Costituzionale con un provvedimento legislativo. Tale intervento appare indispensabile, infatti, in base del principio di legalità che assiste ogni trattamento sanitario obbligatorio a norma dell’art. 32 II comma della Costituzione 44.
E’ pure evidente che, mentre sul piano dei principi astratti l’attenuazione di un tipico diritto della personalità, come quello della riservatezza, o di libertà negativa (il diritto a non subire controlli coercitivi sul proprio corpo) può trovare giustificazione in relazione al necessario bilanciamento con altri diritti di pari dignità costituzionale (il diritto alla salute come bene oggettivo di rilevanza pubblico/collettiva), ben altrimenti complessa si porrebbe la questione di una specificazione normativa della direttiva enunciata dalla Corte Costituzionale, basata sui principi summenzionati (non a caso il legislatore italiano ha risposto con il più classico fin de non recevoir e la stessa Corte non ha mostrato finora intenzione di insistere più di tanto).
Si aggiunga che l’individuazione delle attività realmente a rischio, tali da giustificare l’obbligo di screening obbligatorio preassuntivo (che è, ovviamente, cosa ben diversa dalla normale sorveglianza sanitaria di cui parla l’art. 16 comma 2° lett. a) del dlgs 626/94, effettuata preventivamente dal medico competente e mirata "all’accertamento di controindicazioni al lavoro") è soltanto apparentemente semplice: a parte le professioni sanitarie, quali potrebbero essere considerate i lavoratori a rischio di contatto fisico? A rigore ogni tipo di lavoro manuale, implicante attività gomito a gomito e maneggio di attrezzi suscettibili di causare ferite, potrebbe essere incluso.
Per non parlare poi delle attività svolte in regime di autonoma o artigianali: i dentisti, i barbieri, i falegnami ecc.: come e quando e per chi attivare, in questo caso, il controllo? Nella fase di rilascio della licenza, o di apertura della attività, per soggetti a campione?
E’ evidente, oltretutto, che nel caso dei lavoratori autonomi le garanzie dovrebbero essere riscritte per intero non applicandosi ad esse la disciplina prevista per i lavoratori subordinati e dovendo altrimenti attingere nella dispersa e poco adattabile disciplina civilistica e nella differenziazione regolativa che caratterizza le diverse esperienze e fattispecie contrattuali 45.
Se poi si aggiungessero i lavoratori a contatto con sostanze alimentari (i lavoratori del catering allargato: bar, ristoranti, mense, i droghieri? I panettieri?) ci si renderebbe immediatamente conto come il numero dei soggetti da destinare al controllo non si allontanerebbe molto da una prospettiva di un controllo generalizzato di massa. Si tornerebbe, per uno strano tour autopoietico, al punto di partenza.
Oltretutto, il gioco delle inclusioni e delle esclusioni finirebbe per essere talmente casuale ed, alla fine, affidato all’arbitrio del provvedimento amministrativo da generare prevedibilmente una lievitazione di costi, il germinare di un fortissimo contenzioso ed una sostanziale inefficienza del sistema ed inefficacia dei controlli.
Senza necessariamente accentuare le critiche ideologiche alla sentenza della Corte ed, anzi, ammettendone lo sforzo di ricerca di un contemperamento realistico tra i valori confliggenti, è evidente che essa non passa il vaglio della verifica pragmatica. La sua direttiva di principio si ferma proprio a quello stadio e forse nella stessa intenzione del redattore non voleva offrire nulla di più. Una sentenza monito "fine a se stessa", in cui al monito non deve e non può seguire nulla per oggettiva impossibilità di coerente sviluppo del monito stesso.
In tal modo, la sentenza finisce per costituire una tipica manifestazione di strabismo istituzionale, vale a dire una esplicitazione di quell’attitudine diffusa di guardare ad un problema giusto da un punto di osservazione sbagliato: il problema sicuramente esistente di tutelare la salute come bene pubblico ed individuale anche nei luoghi di lavoro in relazione al pericolo di contagio dell’infezione HIV, viene affrontato dall’ottica - distorsiva sotto il profilo giuridico ed inefficace sotto il profilo del rimedio - del controllo preventivo e della intrusione nella privacy del lavoratore presunto sieropositivo.
La Corte non si avvede, invece, che il problema della tutela dei terzi dai rischi del contagio va affrontato per quello che è:
a.	come problema di garanzia prevenzionale, vale a dire della predisposizione e del rispetto di misure tecniche di prevenzione e sicurezza adeguate al tipo di attività svolta in un certo ambiente e alle modalità possibili di trasmissione dell'infezione (controllo di apparecchiature a rischio, misure precauzionali specifiche per es. per gli operatori sanitari, ecc.) 46 . 
b.	Come problema di contemperamento dello interesse generale alla tutela della salute, intesa come bene oggettivo, con l’interesse del portatore di HIV a preservare la sua sfera privata e personale contro la divulgazione lesiva di informazioni che lo riguardano. 
E’ proprio su questo secondo profilo, quello della tutela della salute e la sicurezza e delle relative misure di informazione preventiva e protezione, che si gioca la partita principale degli interventi normativi nella lotta contro l’AIDS nei luoghi di lavoro.
4.3 La giurisprudenza di merito e i controlli
Ma il fascino discreto delle politiche di controllo come strumento di lotta contro il diffondersi del contagio non ha influenzato soltanto la Corte Costituzionale.
Anche la giurisprudenza di merito, quelle poche volte che è stata chiamata a pronunciarsi su questioni relative alla legittimità di controlli antiaids per situazioni connesse con il rapporto di lavoro non ha mancato di dire la sua, ritenendoli legittimi.
In questo senso va considerata non soltanto all’ordinanza di remissione del Pretore di Padova che ha dato luogo alla pronuncia della Corte 47. Ma anche la pronuncia del Pretore di Firenze - confermata dal Tribunale - 48 che ha ritenuto legittimo l’obbligo per il lavoratore contrattualmente obbligato a prestare la sua attività all’estero 49 di sottoporsi agli accertamenti sanitari richiesti dallo stato estero per la concessione del visto di ingresso.
Orbene, anche in tal caso più che sul piano della legittimità dei controlli obbligatori, il discorso va condotto sul filo della utilità degli stessi.
Se si può convenire sul fatto che tali tipi di controlli richiesti da uno stato estero possono essere ritenuti astrattamente legittimi, qualora ricorrano tutte le condizioni previste dal diritto internazionale, allo stesso modo non si può che convenire con la disarmante ironia di chi ha dimostrato non soltanto la loro inutilità, ma come sia foriera di conseguenze negative, in termini di bilancio costi/benefici, una politica di lotta al contagio basata sull’innalzamento di nuovi steccati, sotto forma di controlli ai confini nazionali: è come voler prevenire i pericoli della contaminazione nucleare vietando la costruzione di centrali entro i confini nazionali (Michael Kirby: ha parlato di tre nuovi mutanti del virus dell’AIDS, l’ HIL, Highly Inefficient Law: controlli generalizzati, controlli per soggetti a rischio, e controlli alle frontiere)
4.4 Dati personali, sorveglianza sanitaria e tutela della privacy: L’accertamento della idoneità fisica per l’accesso al posto di lavoro
E’ importante notare che la giurisprudenza considerata si è per intero formata prima dell’assestamento di un nuovo contesto normativo che, se non indotto direttamente da un’emergenza giurisprudenziale, finisce tuttavia per delineare un quadro assolutamente nuovo di cui la stessa giurisprudenza non può non tener conto.
Il quadro esistente si è, infatti, arricchito di due importanti interventi normativi di carattere generale relativi alle norme sulle sorveglianza sanitaria contenute nel dlgs 626/94 in materia di prevenzione di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro; e alle norme contenute nel dlgs 675/96 che mirano a garantire che il trattamento - automatizzato o meno - dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e all'identità personale 50.
Questi interventi pur non collegandosi funzionalmente alla sentenza monito della Corte Costituzionale, finiscono per dare delle risposte razionali ed operative, ancorché indirette, alle preoccupazioni sollevate dal giudice delle leggi.
Le ricadute regolative di questi interventi sul problema dell’assetto degli interessi coinvolti dalla diffusione dell’AIDS, sono di immediata evidenza. Dal combinato disposto degli articoli 16 del dlgs 626/94 e 23 della l. 675/96, si evince un quadro abbastanza chiaro ed equilibrato in cui allocare le problematiche regolative mirate a contemperare l’interesse di tutela della privacy del lavoratore affetto da sindrome di immunodeficienza acquisita (l’interesse cioè a che le informazioni raccolte nell’ambito della sorveglianza sanitaria vengano tratte in condizioni di rispetto del suo diritto alla riservatezza ed in modo tale da non creare situazioni direttamente o indirettamente discriminatorie nei suoi confronti); e l’interesse alla tutela della salute del medesimo e degli eventuali terzi che, per ragioni connesse alla prestazione lavorativa, si trovano con lui in contatto.
Il punto da cui partire è proprio l’art. 16 del dlgs 626/94.
Da questa norma si coglie subito un’importante innovazione del quadro normativo preesistente 51 : gli accertamenti sanitari mirati al controllo dell’idoneità fisica del lavoratore allo svolgimento delle mansioni, sia nella fase preassuntiva che durante lo svolgimento del rapporto, non sono più di competenza di un medico appartenente ad una struttura pubblica, secondo quanto previsto dallo statuto dei lavoratori, ma del "medico competente" che mantiene un rapporto di stretta fiduciarietà e collaborazione con il datore di lavoro, oltre che con il servizio di prevenzione e protezione (art. 17 dlgs 626/94) 52.
Si pone così il problema se, nell’ambito di tali controlli il medico, sulla base di una scelta non arbitraria, ma di discrezionalità tecnico-professionale, possa decidere di sottoporre il lavoratore, in fase preassuntiva o durante lo svolgimento del rapporto (art. 16 2° comma a e b), a test diagnostici, ad esami clinici e biologici mirati anche - se lo ritiene funzionalmente necessario alla verifica dell’idoneità alla mansione - all’accertamento della contrazione dell’infezione HIV.
La risposta non è semplice perché il quadro normativo risulta complicato dalla previsione dall’art. 6 comma 1° della legge 135/90 che pone a carico di datori di lavoro, pubblici e privati, il divieto "di svolgere indagini volte ad accertare nei dipendenti o in persone prese in considerazione per l’instaurazione di un rapporto di lavoro, l’esistenza di uno stato di sieropositività". Tale divieto è sanzionato con le medesime sanzioni penali previste dall’art. 38 dello statuto dei lavoratori.
Tale quadro rimane formalmente immutato anche dopo la sentenza della Corte costituzionale 218/94 perché la stessa ha evitato di pronunciarsi direttamente sulla norma che vieta i controlli funzionalizzati all’accesso al lavoro, limitandosi ad esprimere un monito che, se limitato, alle disposizioni di cui ai commi 3° e 5° dell’art. 5, tuttavia finisce per avere una portata più generale.
E’ possibile, allora, combinando i principi monito che si traggono dalla sentenza del giudice delle leggi con l’evoluzione normativa in atto (dlgs 626/94 disposizioni a tutela della salute nei luoghi di lavoro e dlgs 675/96 disposizioni a tutela della privacy) estrapolare un quadro di coerente equilibrio, in cui i diversi e contrastanti interessi possano coesistere e trovare una proporzionata tutela.
Seguendo una simile policy interpretativa può allora affermarsi che il divieto posto dall’art. 6 della legge 135 a carico del datore di lavoro, sia pubblico che privato, debba considerarsi superato. Si deve, di conseguenza, ritenere che rientrino nella fattispecie di cui all’art. 16 dlgs 626 anche i test di verifica dell’affezione HIV negli accertamenti mirati all’idoneità fisica alle mansioni e alla più utile e idonea collocazione (allo scopo della tutela di terzi) o riallocazione dei dipendenti nei luoghi di lavoro. Tali provvedimenti si giustificano sulla base del principio costituzionale di rilevanza sociale del diritto alla salute (art. 32 Cost.) 53.
Occorre aggiungere però che la stessa possibilità di utilizzare simili test non appare illimitata, ma funzionalmente giustificata dal fine. Ci si riferisce alla necessità di adottare, in via interpretativa, in relazione ai diversi interessi e valori compresenti e alla non univocità dei dati normativi, ciò che negli USA (rectius in alcuni stati: New Messico) la legislazione statale ha qualificato come "bona fide occupational qualification" 54: per operare legittimamene test antiaids il datore di lavoro ne deve rigorosamente dimostrare la necessità esclusivamente allo scopo di determinare se l’individuo in oggetto è in grado di svolgere la tipologia di mansioni che gli si intendono affidare, ovvero se lo svolgimento delle stesse mansioni possa configurare un concreto ed attuale rischio di trasmissione del virus.
Entro i limiti suindicati, ed in relazione ad una rigorosa giustificazione del medico competente appare dubbia la possibilità che il lavoratore possa opporre un rifiuto, in via di principio, ad una scelta che va collegata indirettamente all’esercizio del potere direttivo mediato da una discrezionalità di tipo tecnico professionale.
Le garanzie per il lavoratore si dispiegano: a) nella salvaguardia della riservatezza degli accertamenti, secondo i dettami imposti dalla legge a tutela della privacy; b) nel principio di divieto di discriminazione in conseguenza degli accertamenti effettuati 55.
Il medico competente ha, inoltre, la possibilità, che gli è data dall’art. 17 comma 1° lett. d, di "istituire ed aggiornare, sotto la propria responsabilità, per ogni lavoratore sottoposto a sorveglianza sanitaria, una cartella sanitaria e di rischio da custodire presso il datore di lavoro con salvaguardia del segreto professionale".
Tali poteri conferiti al datore di lavoro attraverso il "medium" dell’expertise medico- scientifica, vanno correlati con le nuove disposizioni di tutela della privacy contenute nell’art. 23 del dlgs. 675/96.
Altro ovviamente il discorso relativamente alle conseguenze dell’eventuale risultato positivo del test (il rifiuto di assunzione di un lavoratore risultato sieropositivo ricade normalmente nella tutela antidiscriminatoria, infra) 56, ovvero sul piano della opportunità pratica dei test pre-assuntivi.
Da molte parti si è contestata l’utilità dei test pre-assuntivi se non reiterati a distanza di almeno un anno in considerazione del periodo di tre mesi, dalla sua contrazione, in cui il virus sfugge alle routine di identificazione 57.
Sotto il profilo pratico risultano più efficace quelle pratiche, diffuse in alcune multinazionali britanniche e nel Servizio Sanitario (sulla base di un codice deontologico di comportamento) mirate all’autodichiarazione dell’infezione, al rigoroso mantenimento della riservatezza, alle quali normalmente non segue l’interruzione del rapporto di lavoro o il mancato inizio dello stesso 58.

4.1.1 Le disposizioni a tutela della privacy e test di accertamento del virus HIV
Sono tre i profili che rilevano e che trovano adeguate risposte nel combinato disposto delle norme sulla sorveglianza sanitaria e sulla tutela della privacy; norme che investono necessariamente la problematica dei test di accertamento del virus HIV:
a.	il profilo della comunicazione al lavoratore interessato dell’esito degli accertamenti, inteso come diritto del lavoratore ad essere personalmente e confidenzialmente informato sullo stato della sua salute 59. Si tratta di un particolare e rilevante profilo del diritto individuale del lavoratore all’informazione che si inquadra nella nuova visione della tutela della privacy, intesa come diritto di mantenere il controllo sulle proprie informazioni e di determinare le modalità di costruzione della propria sfera privata 60 . 
b.	Il profilo della diffusione dei risultati degli accertamenti a terzi, specificamente al datore di lavoro o al responsabile del servizio di prevenzione e protezione, in relazione a precise, motivate ed accertate esigenze (la salute come bene pubblico e/o diffuso). 
c.	Il profilo del trattamento dei dati raccolti in relazione alla possibilità della loro conservazione. 
a.	Per ciò che concerne il profilo della comunicazione dell’esito degli accertamenti al lavoratore, il 2° comma dell’art. 23 del dlgs 675/96 prescrive che i dati personali idonei a rilevare lo stato di salute possono essere resi noti all’interessato solo per il tramite di un medico designato dallo stesso o dal titolare (del trattamento dei dati)". Tale disposizione, per ciò che concerne gli accertamenti sanitari sul luogo di lavoro, comprensivi degli accertamenti relativi alla sindrome di immunodeficienza acquisita, deve intendersi completata ed integrata dalle disposizioni contenute negli artt. 16 e 17 del dlgs 626. Innanzitutto per quel che concerne la informazione preventiva in ordine al significato degli accertamenti sanitari a cui il lavoratore da assumere o già assunto è sottoposto (finalità del trattamento: art. 17 lett. e). 
Ciò significa che non possono essere effettuati accertamenti antiaids se non nelle ipotesi in cui il soggetto passivo sia stato previamente informato e che non possono essere effettuati accertamenti in stato di inconsapevolezza dello stesso.
Diritto individuale ad essere informato non significa tuttavia possibilità di poter sindacare, oltre i limiti della bona fide qualification, le ragioni dell’accertamento e, conseguentemente, diritto al rifiuto.
Una diversa conclusione potrebbe essere tratta dalla considerazione che i controlli sanitari disposti dal medico competente debbono pur sempre essere mirati ad accertare reali e concrete situazioni di rischio per la sua salute o per quella dei terzi (art. 16 ult. comma dlgs 626); per cui soltanto una congrua motivazione in tal senso potrebbe giustificare l’accertamento diagnostico, mentre la mancanza potrebbe giustificare il rifiuto di sottoposizione al test.
Tuttavia una simile conclusione non pare accettabile: il giudizio di necessità dell’accertamento diagnostico formulato dal medico competente rientra in un ambito di discrezionalità tecnica ancor più ampia della normale discrezionalità degli atti di gestione in cui si concreta il potere direttivo dell’imprenditore.
Si tratta, per altro, di una valutazione mirata a tutelare interessi non soltanto privati (la funzionalità dell’organizzazione del lavoro), ma pubblici e collettivi (la tutela della salute e della sicurezza del singolo lavoratore e della collettività aziendale).
Ciò milita a favore della legittimità dell’esercizio di un simile potere discrezionale in quanto suffragato da una forte presunzione di necessità (e quindi di legittimità tecnica), ancorché l’opportunità di un simile accertamento sia stato determinato da informative riservate su comportamenti sociali (extralavorativi) considerati a rischio (informative da considerarsi legittime in quanto "fatti rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale": art. 8 statuto dei lavoratori), intesi rigorosamente come fatti connessi all’idoneità allo svolgimento di specifici compiti e al rischio, concreto, attuale e rilevante per la salute di terzi in relazione alle mansioni da assegnare.
b.	Il secondo profilo di rilevanza della tutela della privacy attiene alla diffusione dei risultati degli accertamenti a terzi, specificamente al datore di lavoro o al responsabile del servizio di prevenzione e protezione, in relazione alle esigenze di tutela della salute e della sicurezza collettiva (la salute come bene pubblico e/o diffuso) . 
Tale possibilità deve essere ritenuta eccezionale. Normalmente il medico è tenuto al segreto professionale ed il suo rispetto è sanzionato penalmente dall’art. 92 lett. a) dlgs 626, per cui la comunicazione al datore di lavoro, per giovarsi della scriminante dello stato di necessità, deve essere limitata soltanto a quelle patologie o condizioni che, con assoluta certezza, possano incrociarsi con esigenze di tutela della salute collettiva in relazione alla necessità di provvedimenti organizzativi che attengono alla sfera discrezionale del datore di lavoro.
Onde le motivazioni debbono essere particolarmente stringenti e circostanziate in relazione alla attualità e alla concretezza del pericolo. Le reazioni rispetto ad un uso disinvolto o poco prudente del potere di comunicazione del medico competente possono essere oggetto della tutela penale appresta dal dlgs 626 per violazione dell’art. 17 lett. d (obbligo del segreto professionale nella custodia dei dati sanitari).
Proprio la dimensione collettiva e non soltanto pubblica e generale della tutela della salute nel luogo di lavoro (la tutela riferita ad una comunità di lavoro specifica e determinata), suggerisce l’applicazione del regime speciale previsto dal dlgs 626, piuttosto che del regime generale e più restrittivo previsto dal IV comma dell’art. 23 comma 4 del dlgs 675 che impone anche al responsabile del trattamento dei dati (il medico competente) il divieto di diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute, salva la sola ipotesi della finalità di prevenzione, accertamento o repressione dei reati (con l’osservanza delle norme che regolano la materia).
E’ da escludere, invece, che una deroga al segreto professionale e alla sua sanzionabilità penale in ordine alla comunicazione a terzi, possa essere giustificata dall’accertamento di stati patologici che finiscano per interferire con le specifiche mansioni assegnate al lavoratore (esigenza di funzionalità dell’organizzazione del lavoro). In tal caso la rilevanza privatistica dell’interesse non giustifica l’applicazione della scriminante. Pertanto mentre l’accertamento della idoneità allo svolgimento delle mansioni può dar luogo a provvedimenti riorganizzativi o riallocativi, al medico competente, in funzione di responsabile del trattamento dati, è fatto comunque divieto di rivelare al datore di lavoro il tipo di patologia accertata, all’origine della rilevata inidoneità.
Proiettata nell’ambito delle problematiche dell’affezione del virus HIV, la semplice contrazione del virus, accertata dal medico competente, non può di per sé giustificare la comunicazione a terzi ed in particolare al management aziendale e al responsabile del servizio di prevenzione e sicurezza, se non in relazione all’assunzione di misure mirate alla salvaguardia della tutela della salute dei colleghi di lavoro (mansioni che comportano rischi attuali di contagio, evoluzione degenerativa della malattia che, per la natura delle mansioni svolte, possono produrre rischi di incidenti ecc.).
c.	Per ciò che concerne la conservazione dei dati assunti in sede di accertamento diagnostico la legge 675/96, all’art. 15, riserva al titolare del trattamento la responsabilità della conservazione di dati (soggetti a segreto professionale), provvedendo all’adozione delle idonee misure di sicurezza in modo da ridurre al minimo i rischi di distruzione o perdita e di accesso non autorizzato o di trattamento non consentito. 
Titolare del trattamento per i dati connessi alla salute non può che essere il datore di lavoro a norma dell’art. 2 lett. b) del dlgs 626 a cui competono gli adempimenti di cui al comma 8 dell’art. 4 dlgs 624 vale a dire la custodia, presso l'azienda ovvero l'unità produttiva, della cartella sanitaria e di rischio del lavoratore sottoposto a sorveglianza sanitaria
4.5 Portatori di virus Hiv, tossicodipendenza e le limitazioni del diritto alla privacy: la simmetria "forzata"
La nuova normativa in materia di tutela della privacy va, dunque, coordinata con le disposizioni in materia di tutela della salute e della sicurezza nel senso indicato al paragrafo precedente. Il quadro sistematico che ne viene fuori appare equilibrato ed in grado di contemperare, senza le particolari forzature proposte dalla Corte Costituzionale, la tutela della privacy del lavoratore e la dimensione sociale e collettiva del diritto alla salute 61.
Questo equilibrio normativo non può considerarsi rotto neppure dalla disciplina in materia di lavoratori tossicodipendenti (T.U. 1990), ove si prevede, in effetti, un meccanismo che consente, anche contro la volontà del soggetto passivo, indagini relative alla dipendenza da stupefacenti.
La previsione di obbligatorietà dei controlli per i tossicodipendenti 62 e la esclusione degli stessi controlli per i soggetti portatori da virus HIV, dato il ricorrente accostamento se non addirittura sovrapposizione delle due categorie di soggetti, è parsa, probabilmente, al giudice delle leggi una contraddizione insostenibile, quasi un modo irrazionale di attribuire diverso valore al diritto alla salute di coloro che si trovino ad avere contatti con sieropositivi invece che con tossicodipendenti.
Tuttavia è stato condivisibilmente dimostrato che la diversa previsione si giustifica sulla base della diversa condizione del sieropositivo rispetto al tossicodipendente, determinata dalla attuale inguaribilità del primo rispetto al secondo 63.
Gli accertamenti sanitari obbligatori sulla tossicodipendenza vanno inquadrati in un sistema che promuove ampiamente il recupero del soggetto dedito all’uso di sostanze stupefacenti e le indagini obbligatorie fungono da stimolo per il lavoratore ad accedere ai programmi di recupero.
Per l’AIDS, al contrario, non esiste allo stato attuale possibilità di guarigione, ma il fatto che opportune precauzioni consentono di evitare il contagio, rende compatibile, al contrario di quel che pensa la Corte, la tutela della sfera privata del lavoratore con la tutela della salute pubblica.
Il discorso si farebbe sicuramente più articolato se i progressi in atto verso la scoperta di un vaccino antiaids o più realisticamente di un farmaco che garantisca un’alta percentuale di guarigione dovessero confermarsi. In tal caso le problematiche della tossicodipendenza e dell’infezione Hiv verrebbero a giustapporsi su un piano simmetrico: non si giustificherebbe allora una diversità di trattamento in relazione al diverso atteggiarsi delle patologie. La problematica dei portatori di HIV, in fase conclamata, si collocherebbe eventualmente all’interno dei confini dei trattamenti sanitari obbligatori, dei loro limiti e plausibilità nell’attuale assetto costituzionale; a tale problematica dunque si rinvia.
5. AIDS e tutela della salute e della sicurezza: profilo individuale e profilo sociale; la mediazione possibile.
Risulta evidente che il profilo di tutela della privacy del soggetto portatore di virus HIV, e delle tecniche giuridiche a questo scopo deputate, si inseriscono nel contesto di politiche difensive nelle strategie di controllo dell’epidemia. Politiche cioè che si basano sul presupposto di un potenziale danno - o minaccia di danno - (d’immagine, economico, organizzativo) al luogo di lavoro e alla perfomance organizzativa di una struttura, sia essa profit or non profit oriented 64.
In altri termini, le politiche di controllo ed i vincoli giuridici a tutela di valori protetti dall’ordinamento giuridico (il diritto alla privacy), possono declinare di importanza in un contesto di politiche costruttive, di intervento prevenzionale, in cui la stessa tutela dei diritti si configura in positivo: vale a dire come tutela del diritto alla salute e alla sicurezza, sia del portatore del virus che dei terzi.
In tale prospettiva, rilevano le misure di garanzia e di promozione di miglioramento degli standard di prevenzione e protezione, più che la strumentazione basata sui divieti e sui controlli.
E’ stato, a tal proposito, sostenuto che un ambiente di lavoro nel quale venissero rispettate tutte le norme vigenti in materia di sicurezza ed igiene del lavoro sarebbe di per sé stesso tale da garantire una sufficiente tutela della salute sia del sieropositivo che dei colleghi di lavoro 65.
L’approccio costruttivista nelle politiche di prevenzione partono, dunque, dal presupposto che la condizione del sieropositivo, e del soggetto affetto da AIDS conclamato, si differenzia soltanto in relazione al diverso grado di inabilità procurata da una malattia (come altre) di tipo progressivo ed inabilitante. Una malattia cioè che nel momento della sua diagnosi può anche garantire un periodo di piena efficienza che può perfino coincidere con una intera carriera lavorativa.
Che un simile approccio mirato alla "normalizzazione" e alla "medicalizzazione" della malattia in un ottica di prevenzione, finisca alla fine per non confrontarsi con le problematiche della discriminazione indiretta di gruppi con comportamenti a rischio 66 è questione che non deve, tuttavia, far trascurare il fatto che tale approccio possa fungere da base per politiche razionali e costruttive mirate a filtrare, nei limite del possibile, la dimensione e i comportamenti sociali, gestionali e lavorativi, dalla dimensione emozionale (pregiudizio, paura, senso di colpa ecc.) ancora fortemente rilevante nella casistica 67.
In Italia l’apparato normativo di prevenzione generale è stato recentemente rafforzato con il dlgs 626/94 e successive modifiche.
Tale strumento normativo introduce una innovazione di rilievo che ha una immediata ricaduta sul problema AIDS. Viene enfatizzato, in numerose disposizioni, l’obbligo di informazione e formazione (artt. 2 e 21 DLGS 626/94) sui rischi e sulle misure di sicurezza; tale obbligo risulta essere, dunque, uno tra gli strumenti privilegiati di strategia prevenzionale. La scommessa, se non la certezza, è che le strategie di prevenzione fondate sulle procedure di informazione e formazione, e quindi sulla conoscenza e sulla responsabilità, possano risultare più efficaci rispetto alle strategie di controllo .
Come è noto, nel nuovo sistema di prevenzione nei luoghi di lavoro la informazione e la formazione in materia di salute e sicurezza costituiscono un obbligo posto in capo al datore di lavoro, sancito penalmente. Ne deriva che l’obbligo di ridurre i rischi alla fonte previsto dalla legge, comprensivo ovviamente anche del rischio da contagio HIV, imponga ad ogni datore di lavoro, vincolato dal dlgs 626 (quindi sia i privati che le pubbliche amministrazioni), di attuare una capillare politica di informazione sui rischi reali di contagio, contribuendo in tal modo a sdrammatizzare la sindrome da rischio presunto o dal panico che spesso deriva dalla semplice notizia di sieropositività di un collega di lavoro.
Sotto questo profilo in Italia si è probabilmente in colpevole ritardo rispetto agli USA dove i Centres for Diseases Control da tempo hanno varato mirate campagne informative rivolte ai datori di lavoro, per suggerire adeguate strategie di informazione sui luoghi di lavoro in relazione alle caratteristiche che il rischio da contagio deve possedere non solo in astratto, ma in relazione alla concreta organizzazione del lavoro e al tipo di attività che vi si svolge 68.
Sulla base di queste strategie informative di carattere generale e di carattere specifico, che si ritengono vincolanti perché derivanti dai doveri di formazione e formazione previsti dal dlgs 626, il datore di lavoro ha l’obbligo di assumere le concrete misure prevenzionali in relazione alla rilevanza, alla specificità e all’ attualità del rischio di contagio del virus HIV 69.
Ciò non esclude, ovviamente, che negli ambienti di lavoro in cui la specifica attività svolta presenta oggettivamente rischi maggiori possano essere imposte, per legge, misure precauzionali specifiche. E’ quanto è avvenuto in Italia con l’art. 7 della l. 135/90 e con il regolamento attuativo, il D.M. 28 settembre 1990, mediante il quale sono state predisposte dettagliate misure di prevenzione nelle strutture sanitarie e assistenziali pubbliche e private, di carattere generale e di carattere specifico (per gli operatori odontoiatrici, per gli addetti alle autopsie, ai laboratori ecc.).
Questa normativa va sistematicamente collegata e coordinata con il sistema delle responsabilità del datore di lavoro, dei dirigenti e dei preposti, previsto nel Dlgs 626.
Sistema di responsabilità che ha avuto, peraltro, un’anticipazione applicativa nella sentenza con la quale il Pretore di Torino ha ritenuto responsabili del reato di lesioni personali colpose gravi, il primario di un reparto di rianimazione e il responsabile della ditta fornitrice di una apparecchiatura di monitoraggio cruento della pressione sanguigna. Si tratta del famoso caso della infermiera di Torino rimasta contagiata, e poi deceduta, in seguito ad uno spruzzo di sangue infetto negli occhi, fuoriuscito dalla apparecchiatura difettosa 70.
Nel sistema del Dlgs 626, dunque, esistono tutti gli strumenti per conciliare il diritto al lavoro del singolo portatore di virus HIV, i suoi doveri inderogabili di solidarietà sociale nei confronti dei colleghi di lavoro, che gli impongono comportamenti non a rischio 71 e la tutela della salute e della sicurezza. Tutela che il legislatore affida secondo, un peculiare modulo di delega di pubblica funzione, ad un soggetto, il datore di lavoro, responsabile sia del sistema di sicurezza generale, sia dei sistemi di sicurezza per così dire speciali, come quelli mirati alla prevenzione dal contagio del virus HIV.
Sorgono semmai alcuni problemi legati al generale diritto di essere informati e formati sui rischi ed in particolare sul rischio di contagio HIV, in relazione al controinteresse del lavoratore portatore di virus HIV di massima riservatezza e di non divulgazione.
In altri termini si pone il problema se esista o meno un diritto del lavoratore sano ad essere informato ex art. 21 dlgs del rischio concreto e attuale di contagio derivante dal lavorare gomito a gomito con un collega infetto; se l’eventuale mancata informativa comporti una violazione del diritto di informazione penalmente tutelato. In sintesi, il problema di come conciliare il diritto all’informazione sui rischi di contagio con la tutela alla riservatezza accordata in generale (e recentemente rafforzata dal dlgs 675) ai portatori di virus HIV o, comunque, di malattie contagiose.
Si è evidentemente di fronte ad uno di quei conflitti etici e di quelle scelte tragiche di cui si diceva in apertura. In simili evenienze, il diritto non può apprestare né soluzioni logico-razionali in se compiute, né soluzioni basate su una precomprensione della situazione di fatto che faccia perno su una sicura ponderazione di interessi e valori, apparendo, quelli in gioco, egualmente meritevoli di tutela. Soltanto soluzioni di ragion pratica possono fornire ricette non valide in assoluto, ma che possono contribuire ad accomodamenti pragmatici.
Se si prescinde, infatti, dalle strutture sanitarie ove una piena consapevolezza da parte degli operatori sanitari dello status individuale della malattia (il problema riguarda ovviamente più i degenti che i colleghi di lavoro) appare indispensabile, normalmente non esiste un’oggettiva necessità per un lavoratore di conoscere la situazione degli anticorpi HIV dei propri colleghi, posto che il rischio della trasmissione attraverso contatti casuali è virtualmente non esistente.
Una corretta campagna informativa nei luoghi di lavoro di tipo generale sulla mancanza di rischi dovrebbe essere, quindi, sufficiente. Tale campagna informativa, soprattutto quando viene in gioco il contrastante interesse alla privacy di clienti, pazienti e colleghi, dovrebbe essere accompagnata (come peraltro già avvenuto negli USA) da altrettanto complete campagne informative sulle nuove disposizioni, già emanate e in via di emanazione, nel nostro ordinamento a tutela della privacy e della riservatezza dei dati sanitari. Campagne volte, cioè, ad illustrare entro quali limiti (ristretti) soggettivi ed oggettivi possono essere divulgate le informazioni relativamente allo status di sieropositivo.
Una diffusa e capillare campagna di informazione in attuazione di una precisa strategia comunicativa appare, dunque, il modo privilegiato di razionalizzazione e sdrammatizzazione del conflitto.
6. La tutela antidiscriminatoria nel rapporto di lavoro e nel licenziamento
Un ulteriore profilo di protezione dei diritti e degli interessi dei lavoratori portatori di virus, entro il quadro di compatibilità con diritti ed interessi altri, riguarda la tutela antidiscriminatoria con particolare riferimento sia alla fase preassuntiva che a provvedimenti di mobilità, o addirittura di licenziamento.
6.1 La selezione preassuntiva
Per ciò che riguarda la fase della selezione preassuntiva la soluzione deve essere direttamente collegata al discorso, peraltro già introdotto, in ordine alla legittimità (altro è il discorso sulla efficacia) delle pratiche di controllo e accertamento attraverso programmi di controllo obbligatorio. Esse si giustificano - ma la giustificazione deriva da un valutazione medico-legale difficilmente sindacabile se non sulla base di risultanze peritali simmetricamente contrarie – soltanto in relazione a scopi di razionale preselezione connesse a specifiche mansioni 72 che presuppongono un’elevata idoneità ed efficienza fisiopsichica di tipo speciale, a salvaguardia pure della salute pubblica oltre che dei colleghi di lavoro.
Un rifiuto di assumere un lavoratore motivato specificamente, o indirettamente, dalle risultanze positive del test implica, da un lato, che siano state utilizzate metodologie di accertamento sofisticate e, quindi, relativamente sicure, dall’altro una sicura connessione causale tra la sintomatologia in atto o ragionevolmente prevedibile e l’inidoneità alle specifiche mansioni che richiedono invece una particolare efficienza fisiopsichica.
Soltanto una simile rigorosa dimostrazione potrebbe evitare di ritenere tale comportamento illegittimo e discriminatorio per ragioni attinenti alla persona ancorché non esplicitamente previste dall’art. 15 ultimo comma l. 300; ciò perché in violazione di specifici precetti costituzionali : l’art. 32 letto in combinato disposto con l’art. 3 e 4 comma 1 .
6.2 Il licenziamento
Per ciò che riguarda il licenziamento individuale, sia la dottrina lavoristica (ma anche il comune buon senso) concordano nel ritenere ingiustificato, e quindi illegittimo il licenziamento motivato unicamente dalla seriopositività del lavoratore, se intimato nella fase in cui egli è assolutamente in grado di lavorare normalmente.
Diverso, il problema, della tutela del lavoratore affetto da AIDS conclamato nei periodi in coincidenza con gli episodi febbrili o in crisi acuta di astenia, in cui è evidente la incapacità di lavoro.
In questo caso operano i rimedi normali della sospensione del rapporto di lavoro per malattia entro i limiti del periodo di comporto, in generale previsti dalla normativa contrattuale.
Si è sostenuto 73 che i contratti collettivi, proprio per stimolare reazioni positive dell’organismo attraverso il contatto con l’ambiente lavorativo, dovrebbero introdurre norme che estendessero al lavoratore affetto da AIDS il trattamento previsto dalla legge per i malati di TBC (l. 14.12.1970 n.1088: conservazione del posto fino a sei mesi dopo la data di dimissione dal luogo di cura per avvenuta guarigione o stabilizzazione, con mansioni ed orario adeguati alle residue capacità lavorative).
I contratti collettivi, in effetti, non prevedono norme specifiche come quelle auspicate.
I pochi contratti che prendono in considerazione l’AIDS si limitano (ENEL Aziende gas private e municipalizzate) soltanto a prevedere permessi retribuiti per i lavoratori che intendano sottoporsi ad esami e permessi non retribuiti o aspettative senza assegni per consentire ai lavoratori attività di assistenza a familiari affetti da AIDS.
Non pare, comunque, che si giustifichino trattamenti particolari di sospensione per malattia per i lavoratori con AIDS conclamato, oltre a quelli generali già previsti dai contratti collettivi.
Non si vede perché i contratti collettivi dovrebbero prevedere periodi di sospensione particolari per i malati di AIDS, posto che i medesimi problemi si pongono anche per lavoratori affetti da altre malattie altrettanto letali ed invalidanti, a partire da un certo stadio, come, per es., il cancro 74.
Il problema va semmai affrontato in termini di assistenza attraverso il riconoscimento di questa malattia come causa invalidante specifica, con diritto alla relativa pensione, a partire da un certo stadio, ovvero mediante la previsione di periodi di aspettativa non retribuita oltre il periodo di comporto proprio per evitare la risoluzione del rapporto di lavoro. E’ stato, infatti correttamente affermato che l’importanza dell’istituto dell’aspettativa potrebbe essere destinata a crescere nel futuro, qualora si affermasse la tendenza a spostare il baricentro della tutela verso le malattia di lunga durata (la speranza della cronicizzazione se non della guarigione dall’AIDS), con una conseguente divaricazione fra il profilo sospensivo e quello economico che è appunto caratteristica dell’istituto dell’aspettativa 75.
6.3 La mobilità interna
Più delicato il problema della individuazione della linea di confine che separa la mobilità interna del sieropositivo quale legittimo atto di gestione del personale, giustificato dalle soggettive condizioni in relazione ad esigenze organizzative e di prevenzione, dall’arbitrarietà dello stesso se non comprovato da ragioni tecniche e produttive, bensì determinato da un intento illegittimamente discriminatorio (in ragione della malattia).
Si pone cioè il problema se sia legittimo spostare il lavoratore da certe lavorazioni o da certi ambienti, mutandone pure le mansioni (anche in peius con deroga al 2113 c.c. ultimo comma), per prevenire rischi da contagio.
Tale problematica potrebbe risultare complicata dalla circostanza che il provvedimento di mobilità possa essere determinato da una richiesta in tal senso proveniente da colleghi, basata magari sul richiamo alla possibilità di esercizio del diritto di rifiuto, cioè dalla possibilità, concessa, dall’art. 14 del dlgs 626/94 che prevede il diritto del lavoratore di allontanarsi dal luogo di lavoro in caso di pericolo grave ed imminente.
In effetti, il riferimento a tale norma, in caso di paventato rischio di contagio da AIDS, apparirebbe eccessivo non tanto in relazione al requisito della gravità del pericolo (che in determinate circostanze potrebbe pur ricorrere), quanto in relazione al requisito della imminenza che nella struttura della norma appare strettamente ed indissolubilmente legato al primo.
La norma è in effetti predisposta non per tutte le circostanze di rischio generico, ovvero percepito soggettivamente tale, ma per le situazioni in cui il rischio astrattamente incombente, precipita in situazioni di pericolo concreto, oggettivo, immediato ed attuale che rendono inevitabile l’allontanamento ed il conseguente rifiuto della prestazione.
La valutazione dell’atto di mobilità motivato dalla condizione di infezione HIV non può essere astratta: il comportamento del datore di lavoro va, invece, in questo caso valutato in concreto, alla luce del generale principio di correttezza e buona fede nella esecuzione del contratto.
Non c’è dubbio che la ricerca di quella che gli americani definiscono una reasonable accomodation (una ragionevole sistemazione) che possa eliminare o ridurre, in concreto, il rischio di contagio, mantenendo sostanzialmente inalterati gli standard di produttività del lavoratore, rientra non soltanto nei poteri direttivi del datore di lavoro, ma addirittura negli obblighi prevenzionali a cui è tenuto per legge.
E’ chiaro che deve trattarsi, come detto, pur sempre di rischi oggettivi, concreti, specifici e attuali derivanti dal tipo di attività svolta, dalla caratteristiche delle mansioni, o da particolari condizioni ambientali. Altrimenti non potrebbero essere tollerati provvedimenti mirati soltanto alla segregazione e all’isolamento del sieropositivo.
7. Conclusioni.
I recenti significativi progressi nella ricerca per trovare un rimedio alla infezione da virus HIV rendono oltremodo dubbio se l’AIDS possa essere considerato quella epidemia, quel flagello biblico, raffigurativo di una certa angoscia subliminale che sembra aver colto l’umanità alle soglie del terzo millennio, così come viene presentato in certi scenari a tinte fosche.
Il giurista, dal suo limitato punto di vista, non può che far professione di saggio understatement rispetto a problemi, come quelli posti dall’AIDS, che toccano i nervi scoperti dell’organizzazione sociale e della filosofia morale.
Per il giurista del lavoro una malattia come l’AIDS, simbolicamente rappresentativa del grado di complessità dei problemi nelle società postindustriali, conferma una convinzione.
Questa affascinante branca del diritto è così dipendente dall’evoluzione del sistema sociale, che il suo paradigma scientifico e le sue risposte normative sono continuamente, e oggi più che mai, sottoposte a tensione.
Le domande e i dubbi, spesso celati nelle pieghe di questo scritto nello sforzo di razionalizzare le soluzioni normative ancorandole ad una possibile ponderazione di interessi confliggenti, ma che finiscono per scorgersi in controluce (sono adeguati i meccanismi tradizionali di tutela del diritto del lavoro ai nuovi bisogni e alle nuove debolezze che si diffondono nell’umanità, come conciliare una molteplicità indefinita di interessi che si pongono sempre più spesso in contrasto tra di loro e pur tutti meritevoli di tutela?), queste domande, rinviano ad una unica domanda che potrebbe essere posta nel seguente modo e alla quale non è d’uopo dare una immediata risposta: è in grado, esistenzialmente, il diritto e il diritto del lavoro in particolare, di aderire sinuosamente e flessibilmente alla nuova complessità sociale e a dare risposte all’altezza dei problemi del nostro tempo?
Di fronte alla scelte, ma anche alle riflessioni , tragiche che l’AIDS impone è bene, allora, limitarsi a concludere prendendo in prestito il razionale scetticismo anglosassone di Michael Kirby: "dal triste frangente dell’AIDS può venire un migliore apprezzamento della utilità e della limitazione del diritto quando gli obiettivi specifici siano i comportamenti degli esseri umani e la salute collettiva" 76.